抵押预告登记专题：预购商品房预告登记可《担保制度解释》第52条第1款规定

案例来源：中国裁判文书网

【裁判摘要】

案涉房屋已完成建筑物所有权首次登记，具备办理抵押登记的条件，且不存在抵押预告登记失效的情形，上诉人主张已经取得抵押权，应该享有对案涉房屋的优先受偿权，于法有据，应予支持。

交通银行股份有限公司丹东东港支行、汪志艳等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽06民终317号

上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司丹东东港支行，住所地东港市大**东港路**。负责人：刘晓东，该行行长。委托诉讼代理人：陈哲祥，男，该行工作人员……。委托诉讼代理人：廉洪旭，辽宁圣权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪志艳。原审被告：东港市华萌房地产开发有限公司，住所，住所地东港市新兴区镇北路****。法定代表人：邹立壮，该公司董事长。诉讼代表人：辽宁凡响律师事务所（东港市华萌房地产开发有限公司管理人）。委托诉讼代理人：张思嘉，辽宁凡响律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄂骏，辽宁凡响律师事务所实习律师。
上诉人交通银行股份有限公司丹东东港支行因与被上诉人汪志艳，原审被告东港市华萌房地产开发有限公司（简称华萌公司）金融借款合同纠纷一案，不服东港市人民法院（2021）辽0681民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人交通银行股份有限公司丹东东港支行上诉请求：撤销原判第四项，改判上诉人对坐落于东港市新兴区华萌馨苑8号楼3单元606室房屋享有优先受偿权。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第三款、第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条规定，案涉房屋已办理了预购商品房抵押权预告登记，且原审被告也已办理了建筑物所有权首次登记，依法应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
被上诉人汪志艳未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审被告华萌公司述称，1、一审法院已经受理华萌公司破产程序，债权人应在法院确定债权申报期间向管理人申报债权。2、即便提起给付之诉，答辩人也不应按判决数额清偿。3、上诉人应对本案是否符合中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第52条规定的适用条件负有举证责任。4、管理人对该案诉讼具体情况不清楚。
交通银行股份有限公司丹东东港支行向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告汪志艳、案外人郑永辉间签订的《个人房产抵押贷款合同》；二、判令被告汪志艳偿还借款本金86265.11元及利息（利息自2020年6月22日起计算至借款全部付清之日止，按月利率5.66666‰计算）；三、判令原告对被告汪志艳、案外人郑永辉提供抵押担保的坐落于东港市新兴区华萌馨8号楼3单元606室房屋享有优先受偿权；四、判令被告华萌公司对上述欠款承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2012年6月26日，原告、案外人郑永辉、被告汪志艳、被告华萌公司签订《个人房产抵押贷款合同》，约定原告向案外人郑永辉提供贷款15万元，贷款期限180个月，月利率5.66666‰，按月还款，还款日期为每月21日。合同第五条约定，被告华萌公司为涉案贷款提供连带责任保证，保证范围包括合同项下贷款本金及利息、罚息、复利及原告实现债权的费用；在案外人郑永辉以及被告汪志艳取得涉案房屋的权利证明，且原告取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，被告华萌公司的保证责任解除，但在原告取得前述他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本前，案外人郑永辉以及被告汪志艳已有欠款或欠费的，被告华萌公司对该部分应付款项仍应承担保证责任。合同第二十二条约定，由案外人郑永辉与房屋共有人被告汪志艳以共同所有的坐落于东港市新兴区华萌馨苑8号楼3单元606室的房产作为贷款的抵押担保。2012年6月18日，原告与案外人郑永辉、被告汪志艳办理了预告商品房抵押权预告登记，但双方未办理涉案房屋的抵押登记。2012年7月4日，案外人郑永辉向原告借款15万元，被告汪志艳与案外人郑永辉共同在借款凭证上签字。案外人郑永辉以及被告汪志艳取得涉案借款后，按月偿还借款至2020年6月21日，此后借款本金及利息均未偿还。现拖欠本金86265.11元未还。
另查，经原告申请，一审法院依法对案外人郑永辉（共有权人汪志艳）所有的坐落于东港市新兴区登记证号：**预新兴区字第××号）房屋中的价值9万元部分查封，查封期限为三年。
一审法院审理认为，原告与案外人郑永辉、被告华萌公司间签订的《个人房产抵押贷款合同》，系当事人真实意思表示,内容不违反法律等强制性规定,合法有效，各方应当严格按约定履行。上述《个人房产抵押贷款合同》签订后,被告汪志艳与案外人郑永辉共同向原告借款15万元，原告如约向被告汪志艳与案外人郑永辉发放15万元贷款，已履行了资金出借义务。案外人郑永辉、被告汪志艳应按合同约定如期偿还借款本息，但被告汪志艳与案外人郑永辉仅支付利息至2020年6月21日，现已未按约定偿还借款本息达一年之久，视为已出现影响贷款本息按期足额偿还情形，也就是其以自己的行为表明不履行主要债务，因此原告要求提前收回已发放贷款，并要求解除与案外人郑永辉、被告汪志艳签订的涉案《个人房产抵押贷款合同》，有事实及法律依据，本院依法予以支持。合同解除后,案外人郑永辉、被告汪志艳仍应当按合同约定承担违约责任，即应偿还借款本金86265.11元，并自2020年6月22日起至给付之日止按月利率5.66666‰的标准支付利息。被告华萌公司作为涉案借款的连带责任保证人，依法应承担连带保证责任。
关于原告对涉案抵押的房屋是否享有优先受偿权的问题。虽原告与案外人郑永辉、被告汪志艳在《个人房产抵押贷款合同》中对涉案房屋抵押情况进行约定，双方还办理了预告商品房抵押权预告登记，由于双方未办理抵押登记，在现有证据又不能证实已经办理了涉案房屋所有权首次登记且不存在预告登记失效的情况下，本院现不能确定抵押权已设立，因此原告请求对涉案房屋享有优先受偿权的主张无事实及法律依据，不予支持。
一审法院判决：一、解除原告交通银行股份有限公司丹东东港支行与郑永辉、被告汪志艳间签订的《个人房产抵押贷款合同》；二、被告汪志艳于本判决生效后十日内偿还原告借款86265.11元，并自2020年6月22日起至给付之日止，按月利率5.66666‰的标准支付利息；三、被告东港市华萌房地产开发有限公司对被告汪志艳承担的上述还款责任承担连带给付责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2020元、保全费920元，合计2940元，由被告汪志艳、被告华萌公司连带承担。此款原告已预交,二被告于本判决生效后十日内将该款给付原告。
二审中，上诉人提交一张不动产权证书。证明：案涉房屋已经办理了建筑物所有权首次登记，被上诉人作为购房人尚未办理房屋所有权变更登记，该房屋至今仍登记在开发单位华萌公司名下，不存在抵押权预告登记失效等情形，依法应当认定上诉人对案涉房屋抵押权自预告登记之日起设立。
华萌公司质证意见：对真实性无异议。本院认证意见：该证据出自东港市不动产登记中心，予以采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人对案涉已经办理抵押预告登记的房屋是否享有优先受偿权。预告登记是在本登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”本案中，案涉房屋已完成建筑物所有权首次登记，具备办理抵押登记的条件，且不存在抵押预告登记失效的情形，上诉人主张已经取得抵押权，应该享有对案涉房屋的优先受偿权，于法有据，应予支持。
另，案涉《个人房产抵押贷款合同》约定，在案外人郑永辉以及被告汪志艳取得涉案房屋的权利证明，且上诉人取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，华萌公司的保证责任解除，但在上诉人取得前述他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本前，案外人郑永辉以及被告汪志艳已有欠款或欠费的，华萌公司对该部分应付款项仍应承担保证责任。由此可见，华萌公司的保证担保责任仅在上诉人取得抵押权之前发生效力，本院现已确认上诉人享有抵押权，故华萌公司的保证责任免除。一审判令华萌公司承担连带还款责任不当。虽然华萌公司并未提起上诉，但华萌公司的利益取决于人民法院对抵押权成立与否的认定。在案涉抵押权成立的前提下，本院径行对此予以纠正。
综上，交通银行股份有限公司丹东东港支行的上诉请求成立，应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：一、维持东港市人民法院（2021)辽0681民初2142号民事判决第一、第二项；二、撤销东港市人民法院（2021)辽0681民初2142号民事判决三、四项；三、如汪志艳不履行付款义务，交通银行股份有限公司丹东东港支行有权对坐落于东港市新兴区华萌馨苑8号楼3单元606室的房屋（预告登记号：东房预新兴区字第××号）享有优先受偿权；四、驳回交通银行股份有限公司丹东东港支行其他诉讼请求。
如被上诉人汪志艳未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2020元，保全费920元，二审案件受理费2020元，均由汪志艳负担。
本判决为终审判决。

审判长　　曹立新

审判员　　孔亮亮

审判员　　房春堂

二〇二二年二月二十八日

书记员　　李益宁

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